El escenario que traigo a colación no resulta sencillo toda vez que en lo cotidiano la utilización de esta figura termina transformándose en una herramienta de cuestionable aplicabilidad, partiendo de que confronta garantías procesales de raíz constitucional tales como el nom bis in idem, proporcionalidad mínima, exterioridad, lesividad (Art. 19 de la C.N.) y legalidad. 

Existen principios constitucionales básicos que limitan este ius puniendi estatal, por lo que la ausencia de identificación correcta del bien jurídico protegido en lo concerniente al tipo delictivo que se aborda termina generando, en algunas casos, una clara lesión al principio de máxima taxatividad legal respecto de los elementos que conforman el tipo. 

El tipo previsto en el art. 210 del Código Penal (Asociación ilícita) describe indefectiblemente a un delito autónomo de peligro abstracto. Describe la norma que será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el que tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas, destinada a cometer delitos, por el solo hecho de ser miembro de una asociación. 

Pero ojo, nunca la aplicación de esta figura frente a determinadas conductas desarrolladas por un grupo de personas puede ser utilizada indiscriminadamente como excusa procesal para endurecer respuestas punitivas. Es imprescindible mantener intacta, al momento de abordar el estudio de esta figura penal, la idea de que el interés público debe ser preservado como prioridad, en aras de resguardar el sentimiento de desasosiego que genera la actividad desplegada por un grupo criminal en la sociedad. 

Tal puede verse, en la estructura típica, la determinación conceptual descrita no guarda diferencia alguna con los supuestos de delitos de pura actividad, en los que se requiere que el agente haya desplegado la acción prohibida por la norma. Así las cosas, el escenario descripto exhibe una realidad jurídica no conciliada muchas veces con preceptos constitucionales que deben inspirar toda estructura normativa, generando en no pocas situaciones episodios de irritante injusticia, puesto que la norma y el juez que la aplica van más allá de los actos preparatorios, ingresando de lleno en el cuestionamiento que vincula la moralidad o no de determinadas decisiones, lo que jamás puede ser materia de persecución penal, por cuanto forma parte de lo abstracto y -como bien se sabe- lo abstracto hace expresa referencia a lo no concreto, a todo aquello que carece de materialidad. 

Una idea guarda relación con lo abstracto, o sea con aquello que irremediablemente es imposible a los mortales, ergo las ideas no pueden sancionarse y jamás pueden ser alcanzadas por la mano de la Justicia.

Superadas estas miramientos, resulta oportuno reflexionar acerca de si la inexistencia de peligro real y concreto en delitos como el de asociación ilícita, donde lo que se tutela es la tranquilidad pública y lo que se debate es la constitucionalidad o no de la norma frente a determinados supuestos, corresponde sea alcanzado por la sanción punitiva contemplada en la determinación contenida en el tipo. 

En este delito el bien jurídico protegido es la tranquilidad pública y desde el punto de vista objetivo deben indefectiblemente reunirse tres ingredientes a fin de que se conforme la acción típica:

En primer lugar, la acción concreta y real, consistente en formar parte de una asociación criminal; en segundo lugar, conformar un mínimo de autores y -por último- un fin delictivo, en el que el dolo directo es requisito forzoso. 

En este orden de ideas resulta saludable preguntarnos acerca de la verificación o no de expresas garantías procesales de rango constitucional al tiempo de analizar la subsunción de determinadas conductas al tipo genérico bajo estudio.

No hay duda de que esta figura contiene un augurio punitivo -dicho sea de paso-bastante severo que afecta expresas garantías constitucionales cuando en algunos supuestos se castiga lo abstracto, es decir, la mera intención. O sea todo aquello que se encuentra alejado del derecho penal de acto y se acerca al mundo de las ideas. Y este es el más peligroso de los escenarios imaginables en el mundo del derecho penal, donde la respuesta punitiva llega al individuo, sobreviniendo la sanción por el solo hecho de formar parte de una banda peligrosa, utilizándose una presunción iuris et de iure de peligrosidad del comportamiento, la que en realidad no representa un peligro concreto sino solamente abstracto. 

Precisamente por esto no son pocos los autores que consideran que la constitucionalidad de la figura penal de asociación ilícita es necesaria materia de debate pendiente, ya que representa una inocultable afectación a los principios de lesividad, reserva, acción, de legalidad, proporcionalidad, non bis in ídem y culpabilidad. 

En un país donde rige un Estado de derecho, si no se verifica en términos concretos la efectiva vulneración a un bien jurídico individual o colectivo, la respuesta punitiva deviene ilegítima e inconstitucional y, si tenemos en cuenta que la figura de asociación ilícita es un delito autónomo de peligro abstracto cuya consumación, de acuerdo con nuestro diseño normativo, se produce con la sola existencia de acuerdo de voluntades con el objetivo de cometer ilícitos, no quedan dudas de que la disposición que contiene el tipo castiga acciones que en el ámbito de la realidad existencial aún no han sido registradas. 

A la luz de la lógica jurídica, sancionar una conducta que aún no registra patrón de marcha en el mundo real importa una inadmisible intromisión en lo íntimo, en todo aquello que forma parte de la esfera personal de cada individuo (Art. 19 de la Constitución Nacional). 

Ingresar al tratamiento de la constitucionalidad o no de los delitos de peligro abstracto es algo así como transitar sobre terreno minado, ya que en su estructura típica objetiva no exhiben diferencias sustanciales con los delitos de pura actividad, descuidando casi de manera peligrosa que en los primeros se asume con indiferencia el pronóstico de peligro en el caso concreto. 

Jamás debe olvidarse que toda tarea de prohibición en materia de delitos de peligro abstracto -como el caso de la asociación Ilícita- encierra un enorme riesgo, el de concretar reproches penales a la intención y no a la acción.

Alberga el peligro de consentir mansa y pacíficamente sanciones a las meras intenciones, lo que constituye un penoso precedente para la Justicia de nuestro tiempo, importando una grave afectación al principio de culpabilidad. 

No es saludable asumir actitudes de indiferencia frente a esto. No se puede aceptar mansamente la existencia de una presunción de riesgo cierto e incuestionable en los delitos de peligro abstracto, y sabido es que es muy difícil y muchas veces prácticamente imposible acreditar la verificación de una situación de peligro real, ámbito donde resulta de alto riesgo caer en generalizaciones arbitrarias, que pueden conducir a injustas condenaciones al emplearse una presunción iuris et de iure de peligrosidad frente a un comportamiento determinado, y que en términos concretos no lo es sino que éste existe sólo de manera abstracta. 

La asociación ilícita afecta expresas garantías constitucionales, cuando supera el ámbito de prohibición que resguarda -entre otros- el principio de lesividad, toda vez que la intervención punitiva queda habilitada cuando en realidad aún no media un conflicto jurídico en términos reales.

También afecta el de reserva, penetrando un ámbito absolutamente privado sobre el cual el estado no puede -ni debería- avanzar, más precisamente el de legalidad, consagrado en los arts. 1, 18 y 19 de la Constitución Nacional, que obliga a respetar la vigencia de leyes precisas y claras. También el de proporcionalidad, porque se pena más severamente actos preparatorios que otros efectivamente consumados como -por ejemplo- el robo o daño. Y claro está, el de culpabilidad, al caer en el contrasentido de reprimir castigando las intenciones y no el acto concreto. 

Jamás debe olvidarse que toda responsabilidad penal es por hechos y por actos y no por un estado o una situación. En este orden de ideas resulta destacar algunos pasajes del fallo “Stancanelli” de nuestra Corte Suprema, en el que se consigna: “Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos, tales como los incluidos en el mentado título, la afectan de manera inmediata, ya que el orden público es sinónimo de (…) la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social”. 

Por eso resulta particularmente relevante entender que, para que una organización de personas provoque zozobra social e inseguridad sobre el espíritu y la serenidad de las personas que viven en sociedad, debe necesariamente ser efectivamente conocida por la población en general, por lo que no resulta legítimo punir exclusivamente el hecho de formar parte de una sociedad secreta por más que entre sus fines se encuentre el de cometer delitos.